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20/04/2012

LIBERDADE CONTRATUAL NO TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL

A liberdade contratual é um dos princípios norteadores do comércio internacional, onde em regra, as partes são livres para determinar o conteúdo do contrato, respeitando sempre seus elementos essenciais assim como suas obrigações fundamentais.
Nos termos do artigo 421 do Código civil brasileiro, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Assim, no direito pátrio, fica evidente que o artigo supracitado limita o exercício da liberdade contratual enfraquecendo desta forma a aplicação do importante princípio Pacta sunt servanda (força obrigatória do contrato), que compele as partes a respeitarem o que foi acordado. Entre estas, o contrato tem força de lei, o que significa que, via de regra, este não pode ser modificado unilateralmente.
Podemos concluir assim que não obstante o contrato tenha força de lei entre as partes, estas não podem exercer a liberdade que têm de contratar além dos limites previstos nas normativas ou em afronto às normas imperativas.
A lei suprime em alguns casos o direito de contratar ou de não contratar e também a liberdade de determinar o conteúdo do contrato com o intuito de proteger um dos co-contratantes em situação de vulnerabilidade econômica.
Destarte, podemos afirmar que hoje nos deparamos com o declínio do princípio da autonomia da vontade e uma maior interferência estatal nas relações contratuais.


Dos contratos de transporte e fretamento


Para podermos analisar a questão da liberdade contratual especificamente nos contratos de transporte e fretamento , é de fundamental importância diferenciar estes dois contratos para uma aplicação eficaz do direito.
Notamos que, nos contratos de transporte (a), o objeto do contrato é o transporte de determinada mercadoria ou pessoa de um lugar a outro, enquanto que, nos contratos de fretamento (b), mesmo que o intuito seja o transporte, o objeto do contrato é o navio.


(a)  Contratos de transporte marítimo de mercadorias


Podemos conceituar o contrato de transporte marítimo de mercadorias como o instrumento regulador de uma relação, onde o transportador se obriga, mediante contraprestação, a transportar determinada mercadoria de um porto a outro.
Originariamente, o direito conhecia somente os contratos de fretamento. As pessoas que necessitavam transportar uma mercadoria pela via marítima concluíam contratos de fretamento, que eram formalizados pela Carta Partida (Charterparty). Este documento previa a natureza e a quantidade da carga que seria transportada, a data de partida do navio, os portos de embarque e desembarque, e o preço a ser pago pelo transporte (frete). Havia também, a redação de outro documento chamado “Conhecimento de embarque”, que tinha um valor probatório, estabelecendo o recebimento da mercadoria a bordo do navio.
O contrato de transporte marítimo é uma criação da prática do comércio internacional, onde os utilizadores do comércio marítimo não eram mais somente os grandes comerciantes que dispunham de enormes quantidades de mercadorias a serem transportadas, o que facilitava o fretamento de um navio inteiro. 
Os juristas observaram então a figura do pequeno comerciante que também necessitava transportar pequenas quantidades de mercadorias. Para estes sujeitos, o contrato de fretamento não era adequado aos seus interesses pois era complexo e cheio de detalhes. Surgiu então o contrato de transporte marítimo que era formalizado apenas pelo Conhecimento de embarque (Bill of Lading). Este documento estabelecia a entrega da mercadoria ao armador definindo as condições do contrato de transporte no verso.
Parte da doutrina internacional considera o contrato de transporte marítimo um contrato tripartite (embarcador, transportador, destinatário), que embora “acordado” entre duas partes (embarcador e transportador), incide diretamente na figura do destinatário, apresentando-se como sujeito na relação, tendo deveres e direitos sobre a mercadoria.
O termo “acordado” não é muito apropriado para falar do contrato de transporte marítimo de mercadorias pois, trata-se de um contrato de adesão, onde as cláusulas contratuais são pré-definidas pelo transportador. O embarcador da mercadoria não dispõe de nenhum poder de barganha para negociar as cláusulas contratuais. Por isso, é necessária a previsão de normas jurídicas que regulem estas relações entre partes díspares.
A liberdade contratual configura-se na liberdade das partes em contratar ou não contratar, bem como em concluir livremente o seu conteúdo e sem condições de forma. Assim, as partes são livres para concluir um contrato e definir seu conteúdo nos limites fixados por disposições imperativas de ordem pública.
A ausência de igualdade entre os contratantes impede a aplicação plena do princípio da liberdade contratual. Destarte, observa-se a necessidade da intervenção do Estado, através da edição de normas imperativas tendo como objetivo a redução das diferenças entre as partes contratantes. Não adentraremos porém, na discussão a respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de transporte marítimo. 
Historicamente, cláusulas que tinham como objetivo exonerar o transportador de quaisquer responsabilidades (negligence clauses) eram introduzidas nos contratos de transporte marítimo.
A reação a este tipo de cláusula aconteceu nos Estados Unidos, em 1893, através do Harter Act, que proibia qualquer cláusula que exonerasse a responsabilidade do transportador.  
Atualmente, os transportadores tentam amenizar a suas responsabilidades através de previsões contratuais ou mesmo através de escolha de jurisdição mais favorável a seus interesses.
A justiça brasileira, adotando uma posição conservadora, não reconhece a validade de algumas cláusulas contratuais contidas nos conhecimentos de embarque, porque, por um lado, o Brasil não ratificou nenhuma convenção internacional em relação aos contratos de transporte marítimo, e, por outro lado, porque as práticas comerciais internacionais nem sempre estão de acordo com as normativas brasileiras.
A finalidade da força obrigatória dos contratos consiste em dar segurança às partes do cumprimento das obrigações acordadas. Mas esta segurança não pode comprometer o funcionamento de um ordenamento jurídico através de práticas que não são aceitas no Brasil. Devemos considerar também, que tomando esta posição conservadora, o Brasil se afasta da uniformização das regras relativas ao transporte marítimo, o que atrapalha negociações internacionais, investimentos internacionais, etc.
Contudo, é importante destacar que a proteção da parte vulnerável deve permanecer uma das preocupações constantes de todo sistema jurídico. A vulnerabilidade procede de diferentes formas. Ela pode resultar de um desequilíbrio econômico entre as partes ou ser intrínseco ao nível de conhecimento em relação às conseqüências de determinadas cláusulas.


(b) Contratos de fretamento


O contrato de fretamento é o contrato pelo qual o fretador se obriga, mediante remuneração, a colocar um navio a disposição do afretador. Há três tipos de contrato de fretamento: fretamento casco nu (Bareboat ou Demise Charter Party), fretamento por tempo (Time Charterparty) e fretamento por viagem (Voyage Charterparty) .
A definição dos tipos de contrato de fretamento está prevista na lei 9432 de 8 de janeiro de 1997: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:
       
I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;
         II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;
         III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;
Segundo a professora Eliane M. Octaviano Martins, na sua obra “Curso de Direito Marítimo”, “os contratos marítimos de utilização de navios envolvem a exploração, a operação e o controle de navios mercantis e o transporte de cargas e de pessoas por água. A finalidade essencial dos contratos de utilização de navios é o aproveitamento de contraprestação e conseqüente direito de uso e gozo, ou ainda ao cumprimento, por parte do outro celebrante, de determinada atividade náutica, que deverá realizar-se em seu benefício mediante o emprego do navio”.   
O Contrato de fretamento se distingue do contrato de transporte marítimo, não somente pelo seu objeto mas também pelos sujeitos que utilizam este tipo de contrato. Não se verifica, como nos contratos de transporte marítimo, a vulnerabilidade de uma parte em relação à outra, ademais, as partes têm inteira liberdade na confecção do contrato de fretamento. Não se trata portanto de um contrato de adesão.
Na França, a lei que trata de contratos de fretamento é subsidiária à vontade das partes. Segundo esta normativa, “as condições e os efeitos do afretamento são definidos pelas partes no contrato e, na ausência desta definição, pelas disposições do presente título e daquelas do decreto de aplicação da lei”.
Diferentemente do direito francês, no direito brasileiro observa-se a ineficiência do Código comercial brasileiro para regulamentar o assunto, visto que se trata de uma normativa de 1850. Não há razão para o estabelecimento de normativas protecionistas em detrimento da vontade das partes neste tipo de contrato. À época da promulgação do Código Comercial, não havia nem mesmo a diferenciação entre contrato de transporte e contrato de fretamento. Infere-se portanto, que a previsão legal de determinados preceitos protecionistas, apenas tem o condão de prejudicar a relação inter partes, enfraquecendo assim a liberdade de contratar.
É necessária a previsão de regras de acordo com o contexto atual para os contratos de fretamento, porém estas regras devem ser aplicadas somente na ausência de estipulação contratual entre as partes a exemplo do modelo francês.
Podemos afirmar que nos contratos de transporte de mercadorias por vias marítimas, sujeitos ao regime do Código civil brasileiro e internacionalmente à Convenção de Bruxelas de 1924 e Convenção de Hamburgo de 1978, há responsabilidade objetiva do transportador desde as operações de embarque das mercadorias até a sua descarga completa, ficando a vontade das partes restrita às previsões contidas nas normativas.
Nos contratos de fretamento, “o fretador é responsável pelas mercadorias recebidas a bordo pelo capitão nos limites fixados pela Carta Partida. Na falta de uma Carta Partida o fretador é responsável de pleno direito como acontece com o transportador (nos contratos de transporte marítimo)”.
Outra prática que diferencia o contrato de fretamento do contrato de transporte é a obrigação do afretador em relação às operações de embarque e desembarque das mercadorias. A Carta Partida fixa freqüentemente dois elementos fundamentais: o primeiro é o número de dias acordado ao afretador para proceder às operações de embarque e desembarque (lay days); e o segundo elemento é o total a pagar ao fretador do navio no caso de exceder os dias acordados para a realização destas operações, sobrestadias (demurrage).


Ao contrário do que acontece nos contratos de transporte, nos contratos de fretamento impera o princípio da liberdade contratual.

Fonte: porto gente.